与权利救济功能伴生的权利救济思想和当事人主义思想,例如保护当事人合法权益、尊重当事人的处分权、在当事人间保持客观中立、保障当事人有平等的诉讼权利等等,长期指导着、主宰着民事检察工作,并不断地被强调、强化,甚至被视为民事检察的规律。
一般认为,民事诉讼当事人应负举证责任,检察机关不能通过调查帮助当事人举证,因此不应进行调查。民事检察程序甚至在细节上也复制了民事审判程序的要求,例如《办案规则》第 19 条第二款规定对当事人提供的证据原件,人民检察院应当出具收据,就是学习了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第 14 条内容,即人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据。
《办案规则》第 18 条规定,检察院在四种特定情况下才能调查取证,分别是:(一)当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能自行收集的主要证据,向人民法院提供了证据线索,人民法院应予调查未进行调查取证的。我国《检察院组织法》第 5 条第四项明确规定,人民检察院的职权之一是对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。所谓确有必要是指仅仅依靠当事人举证不能查明争议的民事活动的相关事实,此时才需要检察机关调查(争议的民事活动事实)作必要补充。《办案规则》将案件来源分为申诉和自行发现两大类,有人据此把民事检察监督分为依申诉的监督和依职权的监督两大类,这当然并不准确,因为有申诉人的监督也属于依职权监督,依职权监督包括但不限于自行发现的案件。因此,民事审判程序围绕着当事人的诉讼主张(即请求与答辩、证明与反驳、提出与撤回或变更)而展开,围绕着民事审判的方法(查明事实、适用法律、作出裁决)而展开,其内容包括:受理起诉与立案程序、通知答辩程序、举证责任与法院调查相结合程序、庭审调查与辩论程序、裁判程序,等等。
实践中不少地方的民事检察工作仍然根据需要组织听证,甚至呼吁在《办案规则》中重新明确听证制度,或者自定听证制度。因此,高检院在制定《办案规则》时基本上复制了民事审判程序的相关内容,导致《办案规则》全面审判化。梁启超也宣扬和追求进步,但也不是说总是要始终与时俱进,他对时代潮流有自己的反省。
梁启超心目中比较理想的国家看来是一个法治国,而不管它是君主制度下的法治还是共和制度下的法治。这和当时西方列强压迫下的救国保国有关,也和梁启超一度介入的保皇(光绪帝)的政治实践有关,但又决不仅此,更深刻的原因还是梁启超对人性和社会的认识,即他认为人类必然是合群的动物,或者说社会政治的动物。梁任公曾有诗云:十年以后当思我,举国犹狂欲语谁。梁启超认为他过去反对激进到共和,现在也反对倒退到君主,其原则是一致和贯通的:即何时都反对激烈地变更国体。
甚至迄今许多大陆知识分子社会批判的思想资源也主要还是来自鲁迅。在他那里,重要的可能还不是与时俱进,而是与时俱对,是努力识别和坚持正确的东西,那怕他对当时的社会主流一时间显得像是过于超前、或者落伍乃至反动。
经由法治而达致民主,而这种共和民主也是落实法治与捍卫宪政的共和民主。国家是要以政府的形式出现的,是由一个政府来代表它的。但这种浅可能更多地是属于语言文字表达的形式比较通俗,而即便就是内容也浅,正如罗尔斯所言,衡量一个思想体系的最重要标准是对不对的问题,而不是深不深的问题。梁启超的国家思想的后面可以说是一种保存生命的原则,即不愿由于国家的崩溃而导致生灵涂炭甚至噍类尽矣。
所以,在他去世的时候,这位曾经的思想巨擘、学界翘楚实际已被视为落伍,他的影响在五四前后就已经开始消退,其后更长期被冷落甚至忘记。重视人民者,谓国家不过人民之结集体,国家之主权即在个人(谓一个人也)。比如说,他没有康有为的那种取其所挟持之数百年无用旧学更端驳诘,悉举而摧陷廓清之的否定精神和气概,也没有那种向往大同社会的政治完美主义,或者说即便在一个短时间里服膺,但他的一生,尤其三十岁以后,他更多的还是考虑现实政治的弊病和改善。总之,在这场争论中,我们或可以看到,在梁启超那里,宪政比君主与共和之争更重要,或者说是怎样统治比由谁统治更重要、统治的方式比实施统治的主体更重要。
古氏一文发表仅仅十天之后,梁启超即在上海《大中华》月刊发表了反对恢复帝制的异哉所谓国体问题者。政治思想也不必是那样深奥和玄乎,尤其是现代民主政治的思想,应该是匹夫匹妇、引车卖浆者都能懂、也都能发言的道理。
而我发现,台湾乃至海外的一些比较独立和批判的知识分子的思想资源却多来自梁而非鲁。还有他对袁世凯称帝和张勋复辟不仅认为不对,而且必败的预见。
专制政体,亦名为无限权之政体。如果政治权力必须服从宪法及其相应的法律,一切受法律的约束,那么,这种统治者实际就只能是法律的仆人,他或他们就只是名义上的统治者或只是实行日常的治理。所以,他过去主张君主立宪,与其说是重视君主,不如说是轻视君主,是要将其置于一个徒有虚名的地位。生平著作极多,皆随有所见,随即发表。但徒法无人,并法亦不能自存。当然,在法律的统治中,最重要的是宪法这一根本大法,是国家实行宪政的原则。
他在1910 发表的立宪政体与政治道德一文中,认为立宪政体之最可贵者,在其权限之严明。但是,他也认为如果再由共和改回君主,倘若将引起国民及列强之反对,也还是不太可取。
包含反省、修正、宽容和建设性的启蒙梁启超虽然在戊戌变法期间一度直接参政,在民国初期又一度以政府要员身份直接从政,但基本上还是一个学者、思想者和舆论家。他在立宪法议(1901年6月)中说:立宪政体,亦名为有限权之政体。
可能会有人觉得梁启超的思想比较浅,甚至梁启超也自认如此,他曾在《清代学术概论》中反省说:晚清思想界之粗率浅薄,启超与有罪焉。他虽然会修正自己的思想观点,但是又不是完全的否定和抛弃过去的观点,而是会将这些观点中的有益之处仍然吸收到自己的思想中来。
人类必须要结成政治社会,组成国家,而他痛感在一个主权民族国家林立的世界,中国的传统政治思想与制度还不足以争强乃至图存,受传统影响的中国人还相当缺乏现代国家的观念和政治能力,故而必须强调国家思想和国民训练。这和一般区分并不尽同,但我们这里不妨就其说法。而宪政就是一种根本的限权,即把权力关进法律的笼子。这可能是启蒙思想家中最不容易具有,因而特别宝贵的一种品质。
且主要不是对内强大,而是对外强大,它就必须走这样一条道路,即经由宪政而达致法治。然而,尽管可被视作早期也是真正启蒙时代的主将,但如果不是从上世纪前半叶,而是从上世纪后半叶观察,梁启超的身影是相当被遮蔽的,甚至是相当另类的。
他拥有深厚的国学功底又孜孜不倦地渴望吸收域外新知。他既是他所生活的那个时代的最大智者,同时从对知识的态度和风格上来说,又是一个爱智者。
国家要像个国家的样子首先是一个起点,就像在制宪会议上的美国联邦党人那里一样。四曰对于世界而知有国家。
而政体,则是立宪与不立宪之别。而要使统治者不那么重要,使既不能没有、又绝不能滥用的政治权力不那么全盘决定个人的命运,关键的当然是要合理地限制权力。而在这四种关系中,比较特殊的是国家与政府的关系。而当他在1929年初去世时,思想启蒙和政治改革的时代已经结束,全方位的社会动员的时代,革命且不断革命的时代已在大规模展开。
但他的文字又是相当关心政治的。他影响了整整一个时代,这个时代还主要是一个思想启蒙的时代、是一个试图政治改革而非社会革命的时代。
如果说前一个命题并无多少异议的话,甚至可以说是争辩双方的共识的话。他在这场争论中可以说是既是捍卫国家,更是捍卫宪政,且是通过捍卫共和来捍卫宪政。
只是前者(比较天真单纯的无政府主义者)可能希望那种没有政府的大同社会速速到来,且不希望采取强迫和暴力的手段。欲知宪政,必先知国家国家思想在梁启超那里一直是牢固的,类似无政府主义的思想几乎没有在他那里被真正重视过。